挪用公款两千万辩护词

挪用公款两千万辩护词 

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尊敬的审判长、审判员、陪审员：

北京市百瑞（济南）律师事务所律师肖广盟经委托担任陈天明的辩护人。辩护人现根据法律结合本案事实发表以下辩护意见，望法庭参考。

辩护人认为本案陈天明呈凤不构成挪用公款罪，具体理由如下：

一、被告人周明磊、陈天明均非国家工作人员

根据公诉机关指控，被告人周明磊是在协助政府从事本村的新型农村社区改造建设工作。

新型农村社区改造也就是新农村建设。根据中央指示精神，新农村建设涵盖了物质文明、精神文明和政治文明。在邹城市《新型农村社区建设实施意见》中也很好的贯彻了中央指示精神。新型农村社区改造（新农村建设）是一个全面而系统的复杂全社会工程，它并不比“建设社会主义小康社会”的概念具体。公诉机关以一个抽象概括的全社会行为简化成一个单纯的政府管理行为，显然是对新型农村社区建设（新农村）的机械化片面化理解。该系统工程既包含着政府统筹及行政管理，更包含着农村农民及其他市场主体的积极自主参与。本案签订的开发合同，收取的保证金都是村委的自主行为，完全与政府无关，属于明确的民事法律行为。该款项既不是政府的征地补偿款也不是邹城市政府文件中规定的财政补助款，不属于公共款项、国有款项、特定款物及非国有单位（金融机构）和客户资金的全部公款范畴。需要说明的是，新型农村社区建设在正是签订合同之前，也已经被终止，政府也没有继续实施相关政策。

协助政府从事行政管理的前提是被协助的政府（或部门）与行政相对人存在行政法上的权利义务关系。比如行政相对人有获得救助、救灾款物的权利，有获得土地补偿的权利；比如行政相对人有缴纳税款的义务，有计划生育的义务，有服兵役的义务。权利义务相结合才形成行政管理关系，政府才能行使行政法明确规定的行政管理职权。反观新型社区建设（新农村建设），这里面虽然有行政管理关系的存在，比如土地的征收、征用，规划的编制，财政的补贴等行为，但更多的是农民的自愿和市场主体的自主行为。在新农村社区建设（新农村）的主体是农民，必须尊重民意，坚持群众自愿，不准搞强迫命令。这些都是通过政策引导，而非行政管理来实现。

本案当中新型农村社区建设，虽然是发改局同意立项，但是实际上只是同意其作为示范点优先建设而已，并且里面也明确“资金自筹”自主建设。被告人所在村庄的开发行为、选择开发商行为以及资金筹措行为等均是农村自主自愿行为，政府除了编制规划等行为外并不参与具体的建设。如果指控协助政府从事新农村社区建设的职务犯罪，应该要明确指出是协助政府从事的具体哪项法律上明确的行政行为。本案中，起诉书将起诉意见书中的“征地补偿”的公务改为“新型农村社区建设”，而在开庭中又用“征地补偿”作为依据。这说明在公诉机关内部对是否从事公务以及从事何种公务都存在很大分歧。本案中不存在征地的任何行为，更没有补偿款发放或管理的任何行为，因此，以协助“征地补偿”肯定是没有事实依据的。如果公诉机关以协助从事其他行政管理公务，必须满足两个条件，一是具体哪项或哪几项行政行为，一是该行政行为是有行政法律明确授权的行为，而不是政府机关自我授权或越俎代庖，否则就与“其他依照“法律”从事公务的人员”的限定相违背。如果可以用“新型农村社区建设”作为依据的话，那同样可以用“社会主义小康社会”“社会主义和谐社会”等等作为起诉依据，任何关系都是行政关系了，没必要用民事法律调整了。在邹城市新型农村社区建设实施意见中，将指导思想明确为“政府统筹、政策引导、群众自愿、市场运作”。而对于政府统筹，该文件很清楚的规定了，是在规划、土地、财政等方面统筹，而不是包揽一切；通过优惠的政策吸引农民和市场主体的积极参与。

二、被告人陈天明呈凤无职务上的便利，且不构成共谋。

陈天明的职务为计生主任，并没有存财务职务。如果利用自己的职务便利是指单位有明确的授权而非个人临时的指定。陈天明无职务上的便利，是在起诉书和起诉意见书均认可的事实。假设周明磊是在协助从事公务，陈天明作为非国家工作人员与其构成共犯的唯一情形是最高院《关于审理挪用公款具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或参与策划取得挪用款的”。

首先，本案的款项周明磊并无挪后供陈天明使用的意图而是为了防止被执行。其次，陈天明并无以“使用为目的”进行共谋，更没有指使或参与策划取得挪用款。该款项时周明磊基于对陈天明的私人信任交予其保管，不是陈天明的主动意愿，且根据周明磊和陈天明的一致供述，周明磊当时并没有将款项性质告知陈天明，而只是说几个个人集资款。 

本案中，陈天明购买理财是在自己账户上使用自己，完全不是利用了周明磊的职务便利，并且事实上购买理财的相当长一段时间，周明磊并不知情，何来与陈天明共谋？即使说之后周明磊得知实情，但法律规定的共谋不是指挪用后使用的实情，而是挪用款到位前的共谋，并且还要参与获得挪用款的过程。因此，陈天明没有利用任何人的职务之便，也不构成与周明磊共谋，不能认定共犯。

三、指控数额高达两千多万没有法律依据

假设罪名成立，公诉机关指控的数额依据应当是每次挪用均独立构成犯罪，因此累计计算并无不当。但是这里面存在几个问题：1、购买理财前，账户资金实际数额是多少？2、周明磊知情前挪用的数额是否计算进去？3、是否每次都构成犯罪？4、均构成犯罪的情形下，数额如何计算符合法律规定？

上述司法解释第二条第二项规定，挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚;情节轻微的，可以免除处罚。公诉机关认为既然都构成犯罪，就应该累计相加，因为没有规定不累计相加。但是根据该规定，即使都构成犯罪的情形下，也没有规定犯罪的数额如何计算，并且是规定“情节轻微”的，可以免除处罚，并没有以数额的大小作为处罚的依据。何况该规定并没涉及多次挪用的问题。

该解释第四条“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算;多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”这两种情形规定，从根本上推翻了“多次挪用公款均独立成罪情形下，数额累计计算”的简单法律适用行为。对于累计的情形，仅限于“不还”的行为，并且对于挪用同一笔款项，危害后果比多次多用不同款项要更轻的多。对此，辩护人将提交相关案例供法庭参考。

综上所述，被告人周明磊不是在协助政府从事行政管理的公务，不具有国家工作人员身份，无公务的职务便利，且与陈天明不存在共谋。周明磊与陈天明的挪用公款罪名不能成立。

辩护人：肖广盟

2012年10月12日

（当事人为化名）